導(dǎo)讀：2020年12月19日，北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心年會(huì)在北京召開，國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司二級(jí)調(diào)研員唐曉東先生應(yīng)邀參會(huì)。在“分論壇6：互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展與法律規(guī)制”的嘉賓致辭環(huán)節(jié)，唐曉東先生以“關(guān)于直播營銷管理指導(dǎo)意見的理解與適用”為題進(jìn)行報(bào)告。他指出，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)是一種新生的業(yè)態(tài)，其涉及到多部法律法規(guī)，在不同模式下給主體或者行為的法律定性或者責(zé)任認(rèn)定帶來一系列的挑戰(zhàn)。
（以下內(nèi)容根據(jù)會(huì)議現(xiàn)場速記整理，并經(jīng)演講者確認(rèn)無誤后發(fā)出）
關(guān)于直播營銷管理指導(dǎo)意見的理解與適用
唐曉東 國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司二級(jí)調(diào)研員
非常感謝能夠有這么一次交流的機(jī)會(huì)，我今天發(fā)言主要是就前段時(shí)間出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，跟大家做交流和研討。
大家也知道從2018年-2019年，互聯(lián)網(wǎng)也是發(fā)生了一些翻天覆地的變化，各方面的新業(yè)態(tài)也是層出不窮，直播帶貨也是在這段時(shí)間飛速發(fā)展，特別是它已經(jīng)成為商家進(jìn)行電子商務(wù)推廣的一個(gè)很重要的銷售渠道，尤其是網(wǎng)紅帶貨。但它火爆的同時(shí)也存在一系列問題，假冒偽劣、貨不對(duì)版、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、流量造假，以及夸大宣傳。這侵害了消費(fèi)者權(quán)益，也破壞了整個(gè)市場公平競爭的秩序，需要繼續(xù)加強(qiáng)監(jiān)管。
在2019年雙十一之后，各方面的輿情不斷地爆發(fā)，對(duì)夸大品質(zhì)功效、欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者等現(xiàn)象，各方一直呼吁職能部門加強(qiáng)監(jiān)管。特別是在今年年初的時(shí)候，中消協(xié)的網(wǎng)站上公布了2019年的10大消費(fèi)熱點(diǎn)，直播帶貨中的消費(fèi)問題被列入熱點(diǎn)問題之一。所以鑒于此，我們也是在不斷地關(guān)注，也是堅(jiān)持著包容審慎的原則來對(duì)新業(yè)態(tài)采取一些監(jiān)管的措施。
網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)擁有電子商務(wù)、宣傳促銷，還有導(dǎo)購賣貨這些特點(diǎn)，所以它的模式比較新、主體多、法律關(guān)系復(fù)雜，但實(shí)際上并不至于說對(duì)這個(gè)東西沒有法律進(jìn)行管制，只是一個(gè)新生的業(yè)態(tài)，其主體或行為，可能涉及多部法律、多部法規(guī)，在不同模式下主體或者是行為法律責(zé)任和法律性質(zhì)也不相同。 所以說有的時(shí)候，對(duì)法律定性或者是責(zé)任認(rèn)定，也帶來了一系列的挑戰(zhàn)。在這個(gè)背景下，我們經(jīng)過調(diào)研出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》。指導(dǎo)意見主要是四部分內(nèi)容，第一部分是總體要求，第二部分實(shí)際上是比較核心的有關(guān)主體的法律責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)直播帶貨行業(yè)的特點(diǎn)。涉及到的法律，我可以這樣列舉，有《電子商務(wù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《價(jià)格法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等，這些法律都有涉及。所以說我們當(dāng)時(shí)也是考慮了從哪里去壓實(shí)法律的主體責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨我一直認(rèn)為可以把它分成三部分主體。在內(nèi)心深處我感覺到，其實(shí)管好網(wǎng)絡(luò)直播帶貨，最重點(diǎn)的就是壓實(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)直播者的責(zé)任。商家的責(zé)任，是一個(gè)老生常談的問題，傳統(tǒng)的商家無非是假冒偽劣，做好消費(fèi)者權(quán)益的索賠或者是做好貨不對(duì)版這些方面的保護(hù)。所以說我們最關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)直播者的責(zé)任，對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，又分成了直播平臺(tái)和傳統(tǒng)的電商平臺(tái)，對(duì)它的責(zé)任認(rèn)定較為復(fù)雜，一直有人認(rèn)為直播平臺(tái)是不是承擔(dān)一個(gè)簡單的互聯(lián)網(wǎng)廣告當(dāng)中的信息服務(wù)提供者這樣一個(gè)簡單的責(zé)任。但我們經(jīng)過前期的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，如果就規(guī)定如此簡單的責(zé)任，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)和壓實(shí)平臺(tái)的責(zé)任還是不夠的，我一直認(rèn)為責(zé)任和權(quán)利保持統(tǒng)一，所以說我們的意見當(dāng)中也對(duì)直播平臺(tái)跳轉(zhuǎn)到傳統(tǒng)的電子商務(wù)平臺(tái)，這種直播營銷模式，專門明確了直播平臺(tái)應(yīng)該承擔(dān)電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者的責(zé)任。
這樣有哪些責(zé)任和義務(wù)？是在經(jīng)營者的資質(zhì)的審核、商品和服務(wù)信息的監(jiān)控、維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、信息數(shù)據(jù)提供、配合監(jiān)管執(zhí)法等方面。什么叫電子商務(wù)平臺(tái)？電子商務(wù)法上說了是利用互聯(lián)網(wǎng)開展電子商務(wù)的，做了一些列舉，我一直認(rèn)為電子商務(wù)法中的規(guī)定，并不是特別的全面，因?yàn)殡娮由虅?wù)模式也是在不斷地翻新。所以說在這里，是否可以把直播平臺(tái)按照電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者來管理。我們一直認(rèn)為直播平臺(tái)開放了經(jīng)營者的入駐功能，也是一種電子商務(wù)活動(dòng)，開展的是什么樣的電子商務(wù)活動(dòng)呢？是提供了一種宣傳推銷的電子商務(wù)，是一種服務(wù)，電子商務(wù)不光是銷售商品，也提供服務(wù)。所以說直播平臺(tái)也按照電子商務(wù)平臺(tái)來進(jìn)行管理，為了采用網(wǎng)絡(luò)直播方式，推廣商品和服務(wù)的經(jīng)營者提供直播技術(shù)。實(shí)際上在直播平臺(tái)當(dāng)中，會(huì)有眾多的經(jīng)營者，他們提供的也是一種推廣銷售的服務(wù)。所以說針對(duì)這種類似的直播平臺(tái)，要將其定性為電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者并且承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是一個(gè)比較關(guān)鍵的責(zé)任明確。另外對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播營銷當(dāng)中的付費(fèi)倒流，業(yè)內(nèi)大家都明白，類似于競價(jià)排名，直播間或者說商家向網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)繳納費(fèi)用，進(jìn)行導(dǎo)流，這是技術(shù)手段，向廣大消費(fèi)者推送網(wǎng)絡(luò)直播間，這種模式實(shí)際上和競價(jià)排名網(wǎng)絡(luò)模式非常類似，所以說我們?cè)诖蟛糠值那闆r下，還是將它認(rèn)定為商業(yè)廣告活動(dòng)。
其實(shí)我們的這個(gè)規(guī)定出臺(tái)了之后，業(yè)內(nèi)不少的朋友來問，網(wǎng)絡(luò)直播者的直播內(nèi)容什么情況下構(gòu)成商業(yè)廣告，這個(gè)問題其實(shí)我覺得有一個(gè)大的原則，但是也要結(jié)合具體的實(shí)際情況去認(rèn)定。比如說什么樣叫大原則，我一直覺得在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中，咱們消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)和服務(wù)的知情權(quán)，網(wǎng)絡(luò)直播者對(duì)商品的基本信息像價(jià)格、產(chǎn)地、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分，或者是服務(wù)的內(nèi)容、使用說法、說明書、費(fèi)用等基本情況做介紹，一般是不認(rèn)定為商業(yè)廣告，前提是一般不認(rèn)定為商業(yè)廣告，也是有特例的。比如說在直播營銷中，邀請(qǐng)一些社會(huì)名人、一些代言人，用自己的名義或形象對(duì)商品或服務(wù)做推薦證明。比如說我邀請(qǐng)了某位明星，在廣告當(dāng)中只說了某某冰露礦泉水，那你說這是不是一種廣告行為，我覺得是一種廣告代言行為。所以如果用了商品或者是服務(wù)的基本信息以外的推銷性語言，對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行直播宣傳，我覺得還應(yīng)該結(jié)合具體的情形來判定是否構(gòu)成商業(yè)廣告。所以說認(rèn)定廣告這種情形，還是要結(jié)合具體的場景去判斷，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的時(shí)候，我們的網(wǎng)絡(luò)直播者要履行哪些義務(wù)承擔(dān)哪些責(zé)任呢？最重要的是網(wǎng)絡(luò)直播者應(yīng)該遵守《廣告法》的規(guī)定。
首先直播內(nèi)容如果構(gòu)成商業(yè)廣告，按照《廣告法》應(yīng)當(dāng)要履行廣告發(fā)布者，或者是廣告經(jīng)營者，或者是廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者是什么責(zé)任和義務(wù)呢？首先就要建立健全廣告業(yè)務(wù)的承接、登記、審核、檔案管理，并依法查驗(yàn)有關(guān)證明文件。就像最近比較火的輿情，有人賣燕窩，有人賣假冒偽劣，有沒有履行查驗(yàn)任務(wù)，有沒有看一些該有的證照、證明文件，說白了就是一個(gè)發(fā)布者，你有沒有去履行這些義務(wù)。包括如果說一些名人，為一些商品做代言，你有沒有使用過，或者說購買過，這是咱們《廣告法》當(dāng)中明確規(guī)定的。另外一些醫(yī)療藥品、醫(yī)療器械、保健食品這些東西，不可以對(duì)這些東西做代言。包括咱們這段時(shí)間說的專職的網(wǎng)絡(luò)主播，是否構(gòu)成了一種廣告代言人。我個(gè)人的觀點(diǎn)，僅代表我個(gè)人的觀點(diǎn)，如果是專職的網(wǎng)絡(luò)主播，我個(gè)人認(rèn)為，在絕大部分上不應(yīng)該構(gòu)成一種廣告代言人，為什么呢？因?yàn)樗膶Ｂ毠ぷ骶褪窃谕其N和推廣商品，為顧客提供一種導(dǎo)購的服務(wù)，可能一部分人從事推銷推廣的網(wǎng)絡(luò)直播網(wǎng)紅，我火了，我有一定的社會(huì)知名度，有一定的影響力，但是那也是因?yàn)楣ぷ鳂I(yè)績，是我的專業(yè)工作，在一般的情況下，我們不將其認(rèn)定為廣告代言人，這是網(wǎng)紅。但是其他行業(yè)的比如說明星，比如說一些體育明星、文化明星，包括現(xiàn)在出現(xiàn)各種的主持人等等，社會(huì)名人都來搞直播帶貨，那是否構(gòu)成廣告代言人，我們要結(jié)合實(shí)際進(jìn)行考量。
前段時(shí)間有人問過我，按照咱們的指導(dǎo)意見，要進(jìn)行發(fā)布前的審查，這些東西到底可不可以賣，像醫(yī)療器械、藥品、保健食品，當(dāng)時(shí)制定指導(dǎo)意見最開始的時(shí)候，我們是真不愿意讓這些產(chǎn)品在直播當(dāng)中進(jìn)行銷售和推廣的，為什么呢？涉及安全，例如湖南大頭娃娃事件，還沒有上網(wǎng)，一個(gè)柜臺(tái)的服務(wù)員跟你胡說八道，最終幾個(gè)消費(fèi)者知道了，買回去出現(xiàn)大頭娃娃。如果上了網(wǎng)上的直播間，有那么多的觀眾看到，那這些怎么辦呢？當(dāng)時(shí)我們是不想，但是咱們國家有法律，“法不禁止即可為”，現(xiàn)在沒有任何一個(gè)法律不允許在網(wǎng)絡(luò)直播當(dāng)中推廣這些商品和服務(wù)。但是法律還有規(guī)定，《廣告法》有規(guī)定，醫(yī)療藥品、醫(yī)療器械、保健食品這些產(chǎn)品，在發(fā)布廣告前必須要進(jìn)行審查，至于什么情況下構(gòu)成這種廣告，那你還要自己進(jìn)行考量，包括只是簡單介紹一下商品的基本信息，我這兒有三九胃泰，一般情況下我們不認(rèn)為這個(gè)構(gòu)成廣告，但是請(qǐng)你們把握住這個(gè)度，如果有這種推銷性的語言，或者說有一些名人為你做代言，我認(rèn)為這時(shí)候絕大部分情況下，可以判定為廣告，必須要進(jìn)行提前的審查。
其實(shí)在今年的雙十一，整個(gè)的網(wǎng)絡(luò)直播又蹦出一波輿情，賣假燕窩的，有夸大宣傳、貨不對(duì)版的，包括假冒偽劣，今天剛剛看到有賣假貨的，不用市場監(jiān)管總局上，公安局已經(jīng)給他帶走了，這些問題還是老問題，包括刷流量、刷單。但是監(jiān)管說實(shí)話也沒有閑著，沒有缺席，在這個(gè)期間對(duì)一些主流的直播平臺(tái)也進(jìn)行了監(jiān)測，也發(fā)現(xiàn)了違法線索，我們也一直在集中辦理。包括最近這些輿情當(dāng)中，炒的比較火的汪涵的刷單，李雪琴的疑似刷單，地方市場部門也都在調(diào)查核實(shí)，監(jiān)管不會(huì)缺位。
但是我一直有一個(gè)觀點(diǎn)，一個(gè)行業(yè)規(guī)范健康的發(fā)展，永遠(yuǎn)不要僅靠監(jiān)管部門一個(gè)部門在這兒努力，社會(huì)治安好了，永遠(yuǎn)說不是僅靠警察辦好，也要有社區(qū)、公民的自覺，大家的一種監(jiān)督，所以說我也特別希望，我們行業(yè)自律，主要就是指網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，還有網(wǎng)絡(luò)直播者，包括MCN公司，特別是這些頭部的網(wǎng)紅或者是MCN機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫@個(gè)行業(yè)是頭部效應(yīng)非常明顯的，如果你們能規(guī)范好，能夠把自己行業(yè)內(nèi)的這些應(yīng)當(dāng)注意的一些合規(guī)做好，我相信這個(gè)行業(yè)將來肯定會(huì)長期的、健康的、規(guī)范的發(fā)展，我就講這么多，謝謝。
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